LCOUNCIL推荐 | 2017年度反垄断典型性案例分享及风险预计

互动背景

反垄断法实施至今已十年，自2016年以来，全国人大常委会以及国家发展和改革委员会、国家工商总局、商务部将立法工作扎实有序推进。目前已经启动专项工作，对《中华人民共和国反垄断法》进行修改；稳步推进六部反垄断指南的起草工作，制定发布了《行业协会价格行为指南》等指南；印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》等文件，推动公平竞争审查制度全面实施。

十年反垄断执法历程中，执法机构不断强化执法力度，全国发改（物价）系统查处超过150起价格垄断案件，罚款金额超过100亿。全国工商系统查处86起垄断案件（已结案50件），另查处41起行政垄断案件。商务部已审查1948起经营者集中案件，禁止2件，附条件批准33件，另处罚17起未依法申报案件。

2017年4月5日商务部颁布《汽车销售管理办法》，11月14日中国汽车流通协会的行业年会上，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局局长透露，《汽车业反垄断指南》已完成，预计不久将按程序公布。这将有利于增进执法透明度，给经营者予以指引，在科学有效的反垄断监管过程中，降低经营者的合规成本，提高汽车经销和售后的效率并给消费者带来福利。

本期LCOUNCIL在线直播聚焦2017年度反垄断典型性案例分享及风险预判，特别邀请安杰律师事务所合伙人詹昊律师，就反垄断立法、执法以及诉讼的最新发展展开分享，并对2017年全年的反垄断发展进程进行回顾。同时，特别针对汽车行业的反垄断进行解读，以帮助法务同行更好的应对实际工作中的具体问题。LCOUNCIL据此整理形成专业研究报告如下。

本期分享嘉宾

安杰律师事务所合伙人  詹昊律师

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员

香港国际仲裁中心仲裁员

北京仲裁委员会仲裁员

中华全国律师协会金融证券保险专业委员会副主任

特华博士后工作站，经济学博士后，北京大学法学院，法学博士；

商务部、司法部承办“中国--欧盟司法与法律合作项目”公派留学项目参加者，赴欧洲六国学习；

武汉大学法学院，法律硕士和法学学士

分享案例节选

反垄断执法重点案例解析

聚氯乙烯树脂（PVC）横向垄断协议案

Ø 主要案件事实

在2017年10月16日（十九大召开之前），国家发改委在其官方网站上公布了18份反垄断行政处罚书。18家聚氯乙烯树脂（“PVC”）经营企业实施价格垄断触犯《反垄断法》。涉案PVC企业以“西北氯碱联合体”的名义先后召开6次会议，由参与者轮流组织召开。他们通过微信群交流产量销量和市场行情并达成了13次价格横向垄断协议。发改委通过调查认定，涉案企业的行为构成横向垄断协议，其分别被处以2016年度相关市场销售额1%-2%的罚款。18家卡特尔成员罚款金额总计4.57亿。

因为这些企业大部分分布在西北地区，如新疆、内蒙、青海、四川等，都是属于一些在老少边穷地区的企业。同时PVC这个行业经营也非常困难，它是一个相对来说对周边的环境影响比较大的行业，基本上都集中在西北地区，涉案企业很多属于困难企业，甚至属于亏损企业。所以最终处罚是按照上一年度即2016年相关市场销售额1%到2%进行了处罚，这个罚款额度应该是比较轻的。以往来说一般的从轻处罚，最低到3%，很少有出现1%到2%，而这次高是2%，低是1%，所以这也体现了反垄断执法时对其他因素的考量，最终18家成员一共罚款4.57亿元。

Ø 执法亮点

一是涉案企业微信群被查处，微信沟通被认定为直接证据。联合体的微信群被发改委作为证据所掌握，在微信群中的对话记录完整地被发改委获取。

二是根据相关新闻报道，卡特尔企业的微信群中至少有20余家企业，本次处罚仅涉及其中18家企业。

三是发改委决定认为：在微信群中明确对卡特尔会议表示“支持”+实际上执行了涨价行为的，直接据此认定为达成垄断协议并实施。有一些参与者认为自己并没有明确提出参与或者制定横向价格协议的意向，发改委则认为例如有一些带头发言的人提出目前这个价格下降非常厉害，能否大家一起停一停，有一些参与者虽然没有明确说我同意价格停一停，但是使用了点赞的图标表示赞成。实际上最终发现价格是上涨趋势，因而发改委认定其属于达成垄断协议并且实施，最后按照1%到2%进行了处罚。

反垄断诉讼案例精选

云南盈鼎诉中石化拒绝交易案

Ø 案件事实

原告是一家云南本地的生物柴油制造企业，它生产一种生物柴油，希望把相应的生物柴油作为原料，注入到石化企业所生产的化石燃料的主份里面，混合配比卖给消费者。中石化云南分公司在双方以前适配过程当中发现，由于原告生产的产品质量不过关，同时现在国家对于生物柴油进入正规的销售渠道后其税收、相应的配送以及相应的质量检验都没有明确的规定，因此中石化终止了和云南盈鼎的合作，而云南盈鼎认为中石化的行为属于拒绝交易，因此在2014年1月的时候向昆明市中级法院提起诉讼。

 ▌原告主张

中石化及其销售公司云南分公司违反《可再生能源法》和《反垄断法》，滥用市场支配地位中的拒绝交易。其诉讼请求:中石化及其销售公司云南分公司将盈鼎公司生产的生物柴油纳入燃油销售体系，并赔偿经济损失300万元人民币。

昆明中院于2014年1月26日判决中石化败诉，必须接受盈鼎公司生产的生物柴油，当时该案出来后被誉为国内反垄断石化第一案，也是央企第一个在反垄断民事诉讼中败诉的案件。在一审结束后，双方都提出上诉，后来我本人参加这个案件，最终在2014年12月8日，云南高院以原审事实认定不清违反程序为由，撤销了一审判决，发回重审。重审昆明中院经过查明以后认为原告的诉讼请求没有事实依据，驳回全部诉讼请求。后来云南盈鼎公司又二次上诉，最终云南高院维持了重审后的一审判决，驳回盈鼎公司的全部诉讼请求。

Ø 争议焦点

首先，原告与被告是否具有竞争关系。拒绝者的主观目的：限制、排除竞争者。因为从某种意义上说滥用行为的出发点和动机应当是排除市场竞争或者限制竞争，中石化观点是双方没有竞争关系，简而言之中石化是一个销售企业，其购买原材料进行销售，二者不在一个水平市场关系上，而是属于上下游的关系，因此双方企业之间不具有竞争关系。

其次，相关市场的界定，是否能仅凭生活经验界定相关市场。原审昆明中院判决中石化败诉时，法官提出，依照常识就可以认为中石化在相应的相关市场里面具有市场支配地位。而后在二审法院提出，关于相关市场的划分和市场支配地位的认定是一个非常严肃的话题，不能凭常识或生活经验就得出这么一个结论。

最后，被告是否存在正当理由。该案中被告拒绝交易的行为是否具有合理和正当的理由，这个问题当时的法院也进行了查明。当然我们认为《可再生能源法》和《反垄断法》非常重要，但是对于整个的石化产品的销售来说还有其他一些法律，比如《合同法》、《产品质量法》还有《消费者保护法》等，这些法律也同样非常重要，如果是购买者因为供给者产品质量不合格，或者无法使得消费者的权益不受损害前提下而拒绝购买，那这应当是具有合法的理由和原因的。

Ø 案件启示

《民法》、《合同法》与《经济法》的关系是怎样的？这种法律上的纵向关系和横向关系应该怎么样去处理，以及除了《反垄断法》之外，对市场行为调节还有其他综合性的手段，如用《合同法》进行调节，那么《合同法》和《反垄断法》之间究竟是什么关系，两者之间是互相补充关系，还是有一个优先和列后的次序，在两者冲突之后该如何去平衡，能不能违背合同自由的意愿，一味地适用《反垄断法》，或者是不是因为要尊重双方当事人合同自愿原则，《反垄断法》对拒绝交易就不理不问？这些问题都值得相应的思考。

答疑集锦

 ▌问题一

在纵向垄断协议中，对于非完全买卖，只做退换货物等实物所有权无转移的间接代理中间商，这样订立的销售合同是否涉及豁免？ 

 ▌专家答疑

因为对纵向价格行为或者纵向协议，从《反垄断法》第14条来说，它主要反对在转售当中限定销售给第三方最低价格或者固定价格。这里面有一个很重要的词就是叫转售，那么什么是转售？转售即首先有一个销售者销售货物给下家，其下家在取得货物所有权后再把这个货物卖给第三方，所以转售行为中不可缺少的环节就是必须有一个上家和下家之间的销售，下家再销售给第三人。

现在很多同行也提出，企业没有转售行为，比如该企业作为一个代理商，实质上是帮助其上游的客户按照他的指令来行事，企业和其上游客户之间没有所有权的变化，只是接到上游客户的指令，负责把他生产的货物运输或者办理一些相应的手续直接销售给终端用户，这样的情况下企业就不存在转售行为，也谈不上固定给第三方的价格，所以我们认为这个问题如果从这个角度来解读，应该是正确的。

有一个美国的电脑品牌，其严格意义上是直销，没有中间的所有权易手行为，谈不上转售。现在发改委或者工商总局，也包括欧盟和美国的一些案例，就如何来看待所谓的经销商、代理商有没有转售行为，或者有没有在其和上游厂家之间存在所有权的转移行为，它认为不应当以名称来确定，而主要看在整个销售过程企业当中充当的角色或者起到的作用。如提问所言，若企业只起到一些辅助作用，帮助联系或者运送、安排售后服务等，能够确定其本身不是以赚取差价作为盈利方式而是收取手续费，这种情况下我们认为没有转售，当然也谈不上固定价格的行为。

 ▌问题二

在受到《汽车销售管理办法》相关法律配套规制的情况下，是不是意味着整车厂黄金时代就结束了？还是说零部件供应商的好日子就要到来了，在《汽车销售管理办法》第21条有讲到，供应商不得限制配件生产商的销售对象，不得限制经销商、售后服务商转售配件，企业在日常业务活动中经常会碰到这种情况，都会出现销售限制的条款，实践中目前对这一条款的规定是什么样的呢？零部件厂商是否可以据此向整车厂进行抗辩？

 ▌专家答疑

这个问题存在一个大背景，《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)》已经出来很久了，但还没有成为一个正式稿，正式落地到底是什么情况还不太清楚。我们也知晓其中的博弈比较多，这是一个观点。

第二个观点，从整体上来说，现在对于汽车生产厂家而言，在不考虑相应的竞争基数的情况下进行自由竞争的时间确实已过去了，而对于零部件生产厂商来说，它现在获得的市场自由和空间更大。

第三，就个人观点而言，我们发现到很多汽车生产厂家现在不再采取和目前指南征求意见稿直接对立的方式对经销商的销售进行直接限制，而采取其他的一些方式，如产品认证、质保、后续的整个的产品一体化等其他的一些限制方法，事实上对零部件生产厂商的销售进行相应的限制。这样的一些做法现在是否是在指南所允许的范畴之内或是在反垄断法所允许的范围之内，还有待进一步明确。

 ▌问题三

《汽车销售管理办法》中规定汽车供应商、经销商不得限制消费者户籍，那么在经销合同中约定经销商不得跨区域促销或者销售是否违反了《汽车销售管理办法》？

 ▌专家答疑

现在中国对于地域的纵向限制，在《反垄断法》中还没有规定。《反垄断法》对纵向行为主要是从价格维持行为方面进行规制，并有一个兜底条款。现在很多同行的问题即两个方面，一是乱价行为，另一个是交叉供货行为。那么到底交叉供货行为是不是一个违法的行为？

中国目前大部分执法的观点认为在法律没有明确规定之前，不予以相应的处分。前几年我们查询了很多汽车案件，虽然可能在事实查明部分写到厂商禁止所谓的交叉供货，但是处罚时都没有把该行为做违法的依据，但是这次的指南与欧盟的模式一样，其对于所谓交叉供货行为采取一分为二的看法。对属于主动销售行为的生产厂家进行限制，则在法律所允许的范围之内，但是若对于经销商的被动销售行为也进行相应的限制，则不被法律所允许。所以如果未来指南一旦成为一个正式性文件，个人认为在执法实践中，它会区分是属于主动销售的限制还是对被动销售的限制。

 ▌问题四

即将出台的《关于汽车业的反垄断指南》与《汽车销售管理办法》之间存在怎样的相互联系？如果车企存在排除限制竞争行为将由谁来进行执法呢？

 ▌专家答疑

其实这个问题本身属于执法机关间的博弈，现在的《汽车销售管理办法》是商务部发布实施、主导的，《关于汽车业的反垄断指南》目前是由发改委制定。从商务部订立的角度来说，或者从国务院订立的角度，它都可以对一些违法行为进行相应的执法，同样对于发改委和工商总局来说，如果涉及到相应的横向的垄断协议行为，或纵向垄断协议行为以及滥用行为也可以进行相应的执法。

所以具体而言，如果从商务部角度，更多在于涉及到的违法情节是否是和它颁布实施的《汽车销售管理办法》有关。这个问题目前没有办法进行具体的答复，需看行政执法的对象所针对的具体行为是什么。

 ▌问题五

LCOUNCIL通过调研了解到如何界定相关市场与行为合理性的抗辩是企业尤为关注的问题，针对这一话题主要提出了以下问题。第一个问题是有哪些因素会对划分相关市场产生影响呢？

 ▌专家答疑

划分相关市场的影响个人认为最基本还是按照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》来进行确定。从指南层面讲，最主要是根据需求替代进行考量，同时可以结合供给替代，对一些新兴市场，其他因素也可以作为考量。《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》和《关于汽车业的反垄断指南》对相应市场的划分除了坚持需求替代作为最主要的考量因素，对相关市场中一些特殊的因素也进行了相应的规定。大家如果有兴趣可以去查阅一下《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，可能会得出一个比较明确的答案。

第二个问题是市场份额的计算方式有哪一些呢？

市场份额的计算方式目前最主要是采取按照销售额或称之为营业额的计算方式，有人提出来这不一定是唯一的方式，在某种情况下如果没有进行销售，或者在销售额、营业额无法计算的情况下，能否根据产量进行计算，还有提出用产能进行计算等等。但是个人认为无论按照产量还是按照产能，它的计算方式都有不完美之处，按照营业额计算应该是最为科学也是最能被接受的一种方法。

———— / END/ ————

本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年12月刊，如欲了解报告详情、订购LCOUNCIL《每月速递》，请与LCOUNCIL工作人员联系。

《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。

本期《每月速递》精彩报告有：

1、合规与反腐败系列：2017年商业贿赂大事件回顾及新反法下企业合规体系的完善

2、海关实务：中国海关与贸易合规论坛（2017）

3、知识产权：最新案例分析——外观设计专利侵权纠纷分析

4、反垄断：2017年度反垄断典型性案例分享及风险预计

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